我国刑法第37条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”从中可知,“免予刑事处罚”是一种对情节轻微的犯罪行为的处理制度。行为人之行为虽构成犯罪,但不给予刑罚处罚,亦即,有罪不罚(或称定罪免刑)。在当前刑事犯罪结构发生明显变化和贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策背景下,重新评估本条规定的刑法意义,依法彰显“免予刑事处罚”条款的司法功能,不仅关涉刑法内部体系的协调性,而且与轻罪治理体系存在密切关联。

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刑法第37条规定与罪刑法定原则的关系

我国刑法第3条规定了罪刑法定原则,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。该条前段强调在法律明文规定为犯罪行为的前提下,依照法律“定罪处刑”,而刑法第37条却旨在“有罪不罚”。如何理顺罪刑法定原则中“定罪处刑”与刑法第37条“有罪不罚”的关系值得探讨。

以上二者的共性在于“定罪”,亦即,行为人之行为构成犯罪,或称之为“有罪”。二者的差异在于,罪刑法定原则为“处刑”,免予刑事处罚系“不罚”。那么,罪刑法定原则中的“处刑”是否代表着“必罚”?如果将罪刑法定原则中的“处刑”理解为“必罚”,则与免予刑事处罚中的“不罚”形成对立排斥关系。在此种解释路径下,为了避免刑法第37条与刑法第3条之间的如上矛盾,则只能将刑法第37条之有罪不罚解释为刑法第3条的例外。但此种解释路径的缺陷在于:其一,将罪刑法定原则中的“定罪处刑”理解为“有罪必罚”,与罪责刑相适应原则相悖。其二,将免予刑事处罚置于刑法第3条之外,使得二者关系并不融贯顺畅。其三,将免予刑事处罚理解为例外性规定,实际上存在矮化这一制度之嫌。随着新时代我国社会主要矛盾发生变化,刑事犯罪结构也发生了重大变化,轻罪大幅上升,重罪大幅下降,轻罪治理体系正在形成。在此背景下,更应当突出刑法第37条有罪不罚这一出刑机制。若仍将免予刑事处罚理解为例外性规定,至少说明在观念上并未给予足够的重视,不利于轻罪治理现代化理念的确立。

既然以上解释路径存在缺陷,则不应当将罪刑法定原则中的“定罪处刑”理解为“有罪必罚”。笔者认为,刑法第37条有罪不罚与罪刑法定原则之间并不矛盾,免予刑事处罚是罪刑法定原则的题中应有之义。理由如下:

第一,从刑法第3条的文义上来看,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,其中“依照法律”来定罪处刑,显然可以包括依照刑法第37条。换言之,根据罪刑法定原则,对于法律明文规定为犯罪行为的,犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件,司法者应当依照刑法第37条,对犯罪分子可以免予刑事处罚。就此而言,罪刑法定原则实际上蕴含“有罪未必判处刑罚”之意。

第二,从刑法第3条的内容上来看,对于罪刑法定原则中的“处刑”可以从法定刑与宣告刑两个方面进行理解。首先,罪刑法定原则中的“处刑”当然包括法定刑,这是罪刑法定原则的立法面向。其强调法定刑必须通过立法设定,且要求具有相对明确性。其次,罪刑法定原则中的“处刑”还包括宣告刑,这是罪刑法定原则的司法面向。宣告刑是在法定刑的基础上,针对个案具体情节作出的综合评判,是司法者充分考量个案被告人主观恶性、人身危险性与社会危害性之后得出的结论。据此,司法者“依照法律定罪处刑”的结果既可能是对犯罪分子判处刑罚,也可能是免予刑事处罚。

第三,从犯罪是否成立(应罚性)与是否需要处罚(需罚性)的角度来看,刑法第3条“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”中的“犯罪行为”应当结合刑法第13条进行体系解释。亦即,罪刑法定原则中的“犯罪行为”也是“应当受刑罚处罚”,具有应罚性,成立犯罪,故而应当“依照法律定罪处刑”。但是,如前所述,犯罪行为“依照法律定罪处刑”经过宣告刑(需罚性的判断)考量之后存在两种结论:具有需罚性的,则判处刑罚;不具有需罚性的,则可以免予刑事处罚。反观刑法第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”,其表明行为人之行为具有应罚性,成立犯罪,但是不具有需罚性,故而可以免予刑事处罚。因此,刑法第37条有罪不罚可谓是罪刑法定原则的一个侧面。

诚如有学者所言,“必须承认违法必究与有罪不罚的并存,两者的并存其实是指犯罪的成立范围与处罚范围的分离”。

刑法第37条作为独立的免除刑罚事由

有观点认为,刑法第37条所规定的不是独立的免除刑罚事由,只是其他具体的免除处罚情节(如防卫过当等)的概括性规定。不宜直接根据刑法第37条的规定免除刑罚,只有当行为人具有刑法规定的具体的免除刑罚的情节时,才能免予刑罚处罚。在笔者看来,此种见解并不成立,应当肯定刑法第37条作为独立的免除刑罚事由。理由如下:

首先,对刑法条文的解释应当符合刑法条文的规范目的。从刑法第37条之规范目的来看,若满足犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形,司法者即可对犯罪分子免予刑事处罚,并不受限于刑法规定的具体的免除处罚情节,以更好地贯彻落实罪责刑相适应原则,强调刑罚个别化,体现司法宽宥。不能因为刑法第37条中的“情节轻微”具有抽象性或概括性而否定该条的独立价值。

其次,从刑事一体化的视角来看,对刑法第37条的理解应当与有关刑事学科知识相结合以疏通学科隔阂。我国刑事诉讼法第177条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”此为相对不起诉,其刑事实体法依据为刑法第37条所规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”。如果认为刑法第37条不是独立的免除刑罚事由,那么刑事诉讼法第177条第2款的立法效果则大打折扣。这既不利于轻罪案件的程序分流与妥当处置,也不利于贯彻落实少捕慎诉慎押刑事司法政策。

再次,认为刑法第37条不是独立的免除刑罚事由,难以对我国的刑事司法实践作出妥当说明。例如,最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条的有关规定,《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第26条、第27条的有关规定,最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第15条、第23条的有关规定,都可以说明刑法第37条是独立的免除刑罚事由。值得一提的是,司法实践中出现法理情相冲突的个案,行为人可能并没有具体的免除处罚情节,但司法机关能够通过免予刑事处罚的适用,实现政治效果、社会效果与法律效果的有机统一。

最后,体认我国刑事犯罪结构发生显著变化这一实际,更应当肯定刑法第37条作为独立的免除刑罚事由。2023年最高人民检察院工作报告指出,2020年全国两会上,我们分析二十年间重罪持续下降、轻罪持续上升的重大变化,提出全面贯彻宽严相济刑事政策,严惩严重犯罪决不动摇,较轻犯罪少捕慎诉慎押。由此可见,对于轻罪的治理已成为新时代犯罪治理的新课题。有学者指出,“轻罪治理当务之急是实现轻罪轻罚,并且更多考虑轻罪免罚不罚。出罪出刑也必须与非刑罚措施有效衔接。要实现刑法体系构造从‘厉而不严’转向‘严而不厉’,必须为轻微罪配备非刑罚化的处罚方法。”刑法第37条中的免予刑事处罚以及非刑罚处置措施,无疑是轻罪治理的良方之一,其独立价值应当予以肯定。

总而言之,应当肯定刑法第37条作为独立的免除刑罚事由,充分彰显“免予刑事处罚”条款的司法功能,发挥其积极作用。同时,鉴于其概括性特征,司法者在个案中适用时应当明确考量因素或判断标准,严格把握,以期实现更高层次的公平正义。

(作者为华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心研究员)

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